Mandanteninformationen

Änderungen im Verbraucherrecht, erläutert für Raumausstatter und Bodenleger

Materialpreise in den Griff bekommen

Lieferant liefert Ware nicht – was tun?

Einsatz von Subunternehmern

Geschrieben von RA Martin Kuschel, Attendorn

Erstellt: 24. Mai 2021

Mein Lieferant liefert die bestellte Ware nicht – was tun?

In den letzten Monaten steigen nicht nur die Preise für Material und Baustoffe, zum Teil sind auch Großhändler und Hersteller nicht in der Lage, bestelltes Material auszuliefern. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wie einerseits gegenüber dem Endkunden vorgegangen wird und andererseits gegenüber dem Lieferanten. Im Verhältnis zum Endkunden geht es vorrangig um die Frage, wie die Ausführungs- bzw. Lieferfrist verlängert werden kann, bis der eigene Lieferant wieder liefern kann, im Verhältnis zum Lieferanten steht die Frage im Vordergrund, ob und wann sich der Lieferant mit der Lieferung in Verzug befindet, so dass der Lieferant den entstandenen Verzugsschaden ersetzen muss.

Das internationale Kaufrecht (CISG) kennt den Begriff „höhere Gewalt“ („force majeure“), mit dem sich der (internationale) Lieferant unter Umständen von seiner Schadensersatzpflicht befreien kann.

Das deutsche Recht hingegen kennt den Ausschluss der Leistungspflicht im Falle der Unmöglichkeit (§ 275 BGB), wobei unterschieden wird zwischen der dauernden Unmöglichkeit und der vorübergehenden Unmöglichkeit. Hier dürfte im Regelfall eine vorübergehende Unmöglichkeit vorliegen, es sei denn, dass die Ware endgültig nicht mehr auf dem Markt erhältlich ist, also auch nicht bei anderen Lieferanten (Herstellern/Großhändlern).

1. Verhalten gegenüber dem Endkunden

   Beim VOB/B-Werkvertrag

•  Behinderungsanzeige, § 6 VOB/B (Muster im Anhang)
  • unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern)
  • schriftlich
  • gegenüber dem Auftraggeber/Endkunden
• Folgen der Behinderungsanzeige
  • Verlängerung der Ausführungsfrist (§ 6 Abs.2 Nr. 1c VOB/B)
  • Auftragnehmer hat alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen (§ 6 Abs.3 VOB/B), unter Umständen auch
    • Ersatzbeschaffung beim Großhandel
    • Suche und Beschaffung etwa noch vorhandener Reste aus vorangegangener Produktion (Grenze: Zumutbarkeit)
  • unverzügliche Wiederaufnahme der Arbeit nach Wegfall des Hindernisses
  • bei voraussichtlich längere Dauer der Unterbrechung: Abrechnung der bereits erbrachten Leistungen und bereits entstandener Kosten (§ 6 Abs.5 VOB/B)

 Beim BGB-Werkvertrag

• Behinderungsanzeige, im BGB nicht ausdrücklich geregelt, wird aber aus der so genannten Kooperationspflicht der Bauparteien hergeleitet (Muster im Anhang)
  • unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern)
  • schriftlich
  • gegenüber dem Auftraggeber/Endkunden
• Folgen der Behinderungsanzeige
  • Verlängerung der Ausführungsfrist
  • Auftragnehmer hat alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen, unter Umständen auch
    • Ersatzbeschaffung beim Großhandel
    • Suche und Beschaffung etwa noch vorhandener Reste aus vorangegangener Produktion (Grenze: Zumutbarkeit, § 275 Abs.2 BGB)
  • unverzügliche Wiederaufnahme der Arbeit nach Wegfall des Hindernisses

Beim BGB-Kaufvertrag

• Keine „Behinderung“ wie beim Werkvertrag
• Entfallen der Leistungspflicht (§ 275 BGB)
• Entfallen der Gegenleistung (Kaufpreiszahlung), § 326 Abs.1 BGB
• Rücktrittsrecht des Kunden (§ 326 Abs.5 BGB)
• ideal: Vereinbarung über Verlängerung der Lieferfrist oder geänderten Liefergegenstand mit dem Kunden. Kommunikation!

2. Verhalten gegenüber dem Lieferanten

• Vertrag prüfen
  • Fixtermin vereinbart?
    • Gegebenenfalls Rücktrittsrecht § 323 Abs.2 Nr. 2 BGB, § 376 Abs.1 HGB
  • Frist zur Lieferung setzen, damit der Lieferant in Verzug gerät. Dies vor allem dann, wenn die bestellte Ware noch auf dem Markt erhältlich ist (z.B. bei einem anderen Großhändler, wenn auch zu einem anderen Preis)
  • Falls möglich, Deckungskauf bei anderem Lieferanten, Mehrkosten muss der ursprüngliche Lieferant ersetzen, wenn er sich in Verzug befindet (siehe oben).
  • Entfallen der Zahlungspflicht
  • Schadensersatzanspruch, wenn Verschulden für die Nichtlieferung beim Lieferanten liegt.

 Noch Fragen? Sprechen Sie uns an

Muster für eine Behinderungsanzeige (für VOB/B- und BGB-Vertrag)

Firma _________________________ (Auftraggeber)

_________________________, den _________________________

Bauvorhaben: _________________________

Bauvertrag vom: _________________________

Hier: Behinderungsanzeige

Sehr geehrte Damen und Herren,

Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit sind für unseren Betrieb das A und O, deshalb haben wir von unserer Seite aus alle Vorkehrungen getroffen, um Ihren Auftrag pünktlich und zuverlässig abwickeln zu können. Jetzt teilt uns allerdings unser Vorlieferant für den Bodenbelag mit, dass er den von uns für Sie bestellten Belag nicht liefern kann.

Wir müssen Ihnen daher leider mitteilen, dass wir zur Zeit an der ordnungsgemäßen Ausführung Ihres Auftrags durch Umstände gehindert sind, die weder in Ihrem noch in unserem Verantwortungsbereich liegen. Ob und wann der für Sie bestellte Bodenbelag bei unserem Vorlieferanten wieder lieferbar ist, können wir derzeit nicht sagen. Wir stehen jedoch in ständigem Kontakt mit unserem Vorlieferanten und werden unsere Arbeiten unverzüglich fortsetzen, sobald der Bodenbelag wieder lieferbar ist.

(Eventuell: Alternativ dazu können wir Ihnen folgende Lösungsmöglichkeit anbieten:

• Einbau eines ähnlichen Belages eines anderen Herstellers, hier des Belages __________________ (Muster anbei). Unser Lieferant für diesen Belag hat uns bereits zugesichert, dass bei Bestellung bis zum ________________ eine für Ihr Bauvorhaben ausreichende Menge dieses Belages lieferbar ist. Dabei müssen Sie mit Mehr- oder Minderkosten in Höhe von _____________ € rechnen, wie Sie dem beigefügten Alternativangebot entnehmen können.)

Die Behinderung wird voraussichtlich eine Verlängerung der Ausführungsfrist bewirken, außerdem ergibt sich ein erheblicher Eingriff in den Bauablauf, der die Vertragsfristen und damit die Vertragsstrafe entfallen lässt.

Wir werden die Behinderung im Bautagebuch vermerken. Eine abschließende Bestimmung der Fristverlängerung behalten wir uns vor, bis wir die Auswirkungen der Behinderung abschließend feststellen können.

Mit der Bitte um Verständnis und

mit freundlichen Grüßen

Geschrieben von RA Martin Kuschel, Attendorn

Veröffentlicht: 25. Juni 2021

Steigende Materialpreise in den Griff bekommen

Die Preise für Baumaterial steigen im Moment dramatisch, teilweise werden Waren knapp. Die Gründe hierfür sind vielfältig: So sind infolge der Corona-Pandemie die Frachtpreise, insbesondere für Containerware aus Asien, massiv gestiegen, auf der anderen Seite führt Materialknappheit, zum Beispiel bei Holz, zu steigenden Preisen.

Durch kurzfristige Preissteigerungen auf Lieferantenseite gerät die Kalkulation von Kauf- und Werkverträgen gegenüber Kunden ins Wanken.

Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenenfalls wie derartige Preissteigerungen an den Kunden „durchgereicht“ werden können.

Die Grundlagen

Für den Kaufvertrag sieht § 433 Abs. 2 BGB vor:

Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Ähnlich heißt es für den Werkvertrag in § 631 Abs. 1 BGB:

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Ausgangspunkt für die vom Kunden geschuldete Vergütung ist demnach die zwischen den Parteien des jeweiligen Vertrages getroffene Vereinbarung; eine nachträgliche – einseitige – Veränderung der geschuldeten Vergütung sieht das Gesetz grundsätzlich nicht vor.

Eine einvernehmliche Änderung der einmal getroffenen Vereinbarung einschließlich des vereinbarten Preises bleibt selbstverständlich möglich. Wenn also der Kunde mit einer nachträglichen Preisanpassung an gestiegene Einkaufspreise einverstanden ist, kann ohne – rechtliche – Probleme auch für eine gleich bleibende Leistung ein neuer Preis vereinbart werden. Bei realistischer Betrachtung werden Kunden jedoch nur in den wenigsten Fällen bereit sein, bei einem einmal bindend abgeschlossenen Vertrag eine Preiserhöhung zu akzeptieren, wenn sich nicht gleichzeitig auch die vereinbarte Leistung zu Gunsten des Kunden verändert. An dieser Stelle ist Verhandlungsgeschick gefragt. Unter Umständen kann es gelingen, mit dem Kunden zusätzliche Leistungen (zum Beispiel Wartungs- oder Reinigungsvertrag) und gleichzeitig einen höheren Preis zu vereinbaren, um gestiegene Einkaufspreise zumindest teilweise zu kompensieren.

Im Folgenden soll es um die Frage gehen, ob und unter welchen Voraussetzungen es möglich ist, veränderte Einkaufspreise an den Kunden „durchzureichen“.

Lösungsansätze

Selbstvorsorge: Lagerhaltung

Der sicherste Weg, wirtschaftliche Einbußen durch steigende Einkaufspreise zu vermeiden, ist es, dem eigenen Kunden nur solche Produkte anzubieten (unabhängig davon, ob im Kauf- oder Werkvertrag), für die der eigene Einkaufspreis schon unveränderlich feststeht, weil die Produkte bereits gekauft sind. Dies setzt aber in der Regel eine umfangreiche Lagerhaltung voraus, die für viele Produkte kaum zu leisten sein wird.

gegenüber Lieferanten: Langfristige Preisvereinbarung

Auch im Verhältnis zu Lieferanten (Hersteller oder Großhandel) gilt der oben skizzierte Grundsatz, dass ein einmal für eine bestimmte Ware fest vereinbarter Preis grundsätzlich nicht einseitig (vom Lieferanten) verändert werden kann. Die Schwierigkeit besteht jedoch darin, dass rechtlich in der Regel jede neue Bestellung auch als ein neuer Vertrag anzusehen ist, so dass grundsätzlich bei jeder neuen Bestellung die Preise und Lieferkonditionen neu vereinbart werden.

Hier kann es sich anbieten, mit dem jeweiligen Lieferanten über Rahmenverträge, die in der Regel für einen feststehenden Zeitraum oder über ein festgelegtes Lieferkontingent geschlossen werden, feste Preise zu vereinbaren, so dass für ein einzelnes Bauvorhaben oder eine einzelne Lieferung nur eine Teilleistung aus dem Rahmenvertrag abgerufen wird und nicht ein grundlegend neuer Kaufvertrag geschlossen wird.

Mitglieder von Einkaufskooperationen können unter Umständen auf langfristig vereinbarte Lieferkonditionen (z.B. Lieferung frei Haus/frei Baustelle ab einem bestimmten Auftragsvolumen) oder fest vereinbarte Preise zurückgreifen.

gegenüber Kunden: Kurze Bindungsfrist für Angebote

Ein häufig übersehener Ansatzpunkt für eine Lösung ist die Bindungsfrist für Angebote. Als rechtliche Grundlage muss man zunächst wissen, dass ein Vertrag erst dann bindend zustandekommt, wenn sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Punkte, die so genannten „Essentialia“, insbesondere über die geschuldete Leistung und die hierfür geschuldete Vergütung, geeinigt haben. Das Gesetz spricht von Antrag und Annahme und meint damit, dass eine Vertragspartei der anderen den Abschluss eines Vertrages zu bestimmten Bedingungen anträgt und die andere Partei diesen Antrag annimmt.

In der Baupraxis wird der „Antrag“ regelmäßig als „Angebot“ bezeichnet, der Auftragnehmer unterbreitet sein Angebot und der Auftraggeber nimmt dieses Angebot an, so dass es zum Vertragsschluss kommt.

Hier kommen verschiedene Varianten in Betracht:

A) Angebot „frei bleibend“/“unverbindlich“

Eine Bestimmung dahingehend, dass ein Angebot „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ ist, führt zu einer Änderung der Rollen beim Abschluss eines Vertrages: Zwar gibt der Auftragnehmer ein „Angebot“ ab, dabei handelt es sich jedoch nicht um den „Antrag“ im Sinne des Gesetzes, vielmehr stellt erst die Annahme des Angebots durch den Auftraggeber den Antrag dar, so dass der Auftragnehmer zu diesem Zeitpunkt noch entscheiden kann, ob er sich an den Konditionen seines ursprünglichen Angebots festhalten lassen möchte.

Achtung: Ist der Vertrag einmal bindend geschlossen („Antrag“ des Auftraggebers und „Annahme“ des Auftragnehmers, ermöglicht auch die Klausel „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ keine einseitige Änderung des Vertragspreises. Durch „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ wird nur der Zeitpunkt zu dem sich der Auftragnehmer entscheiden muss, ob er sich an seinem ursprünglichen Angebot festhalten lassen möchte, nach hinten verlegt.

B) Auf Bindungsfrist achten!

Nach der gesetzlichen Regelung in § 146 BGB erlischt ein Antrag (Angebot), wenn er nicht rechtzeitig angenommen wird. Rechtzeitig heißt:

unter Anwesenden (im Ladengeschäft bzw. während eines Telefonats) sofort (§ 147 Abs. 1 BGB). Kommt es unter Anwesenden nicht zu einem sofortigen Abschluss des Vertrages, erlischt das ursprüngliche Angebot und der Preis kann neu verhandelt werden.

Unter Abwesenden (Angebot wird schriftlich, per E-Mail etc. unterbreitet) kann das Angebot nur innerhalb der Frist angenommen werden, die der Auftragnehmer „unter regelmäßigen Umständen erwarten darf“ (§ 147 Abs. 2 BGB). Diese sehr schwammige Formulierung des Gesetzes kann überwunden werden durch

Setzung einer Annahmefrist, etwa durch Formulierungen wie „Dieses Angebot ist gültig bis …“. Nimmt der Kunde das Angebot nicht innerhalb der Frist an, erlischt das Angebot und es ist rechtlich Raum für neue Verhandlungen.

Wichtig: Häufig wird übersehen, dass ein Angebot nur innerhalb einer relativ kurzen Frist angenommen werden kann. So kommt es immer wieder vor, dass Kunden Aufträge erteilen wollen zu den Konditionen eines Angebots, welches unter Umständen Monate alt ist. In diesen Fällen gibt es (wenn keine entsprechend lange Annahmefrist gesetzt ist) rechtlich keinen Grund, sich noch an dieses alte Angebot zu binden. Vielmehr ist hier die Möglichkeit eröffnet, Preise neu zu verhandeln.

Achtung: Wenn einmal ein Vertrag durch eine Annahme des Angebots innerhalb der oben skizzierten Bindungsfrist bindend geschlossen worden ist, sind auch die Preise nicht mehr einseitig veränderbar. Deshalb empfiehlt es sich, sich über eine möglichst kurze Bindungsfrist wieder Verhandlungsspielraum zu eröffnen, wenn der Kunde das Angebot nicht zügig annimmt.

Bei Verträgen mit Verbrauchern beachten Sie bitte außerdem die möglichen Widerrufsrechte von Verbrauchern, auf die ich in dieser Übersicht nicht im Detail eingehen kann.

Materialpreisgleitklauseln

Die oben angeführten Lösungsansätze laufen alle darauf hinaus, den Zeitpunkt, zu dem bindende Preise vereinbart werden, möglichst weit an den Zeitraum der eigentlichen Vertragserfüllung heran zu verlegen, um Preissteigerungen, die sich zwischen dem ursprünglichen Angebot und dem Vertragsschluss ergeben haben, noch erfassen zu können.

Über so genannte Materialpreisgleitklauseln wird versucht, eine Regelung zu finden, wonach veränderte Einkaufspreise auch nach Vertragsschluss noch zu veränderten Verkaufspreisen führen können.

Regelmäßig werden solche Klauseln als allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart, dabei ist es für diese Einordnung nicht entscheidend, ob sich eine solche Klausel in einem mehr oder weniger umfangreichen AGB-Klauselwerk befindet oder als separate Klausel etwa auf einem Angebot. Bei AGB ist regelmäßig zu unterscheiden zwischen Verträgen mit Verbrauchern und Verträgen mit Unternehmern oder der öffentlichen Hand.

Verträge mit Verbrauchern

In Verträgen mit Verbrauchern sind Klauseln, die eine Erhöhung der Vergütung für Waren oder Leistungen vorsehen, die innerhalb von 4 Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen, generell unzulässig (§ 309 Nr. 1 BGB). Eine Klausel, die eine derartige Erhöhungsmöglichkeit vorsieht, ist nicht nur zivilrechtlich unwirksam, sondern kann nach der Preisangabenverordnung (PAngV) auch mit einem Bußgeld sanktioniert werden.

Allenfalls bei Verträgen, bei denen zwischen Vertragsschluss und vereinbarter Ausführungszeit ein Zeitraum von mehr als 4 Monaten liegt, kann eine Klausel über eine Preiserhöhung wirksam vereinbart werden. Auch in diesem Fall dürfte die Klausel jedoch nur dann wirksam sein, wenn für den Kunden schon aus der Klausel nachvollziehbar und transparent wird, wie sich der neue Preis errechnet. Es muss sichergestellt sein, dass mit der Gleitklausel kein versteckter Gewinnaufschlag vereinbart wird.

Verträge mit Unternehmern (z.B. Bauträger)

Die geschilderten Einschränkungen für Verträge mit Verbrauchern gelten für Verträge mit Unternehmern bei weitem nicht so streng. Hier spricht relativ viel dafür, dass auch Klauseln wirksam sein können, die sich auf Preiserhöhungen in einem kürzeren Zeitraum als 4 Monate beziehen.

Auch hier sollte die Klausel jedoch nachvollziehbar und transparent darstellen, wie sich der geänderte Preis aus dem ursprünglich der Kalkulation zugrundegelegten Preis entwickelt. Eine solche Klausel könnte beispielsweise (ohne Gewähr) formuliert werden, wie folgt:

 „Die kalkulierten Materialpreise basieren auf den aktuellen Preislisten unserer Lieferanten mit Stichtag XX.XX.20XX. Sollten sich unsere Einkaufspreise nach Maßgabe der zum Zeitpunkt der Materialbestellung gültigen Preislisten unserer Lieferanten geändert haben, sind wir berechtigt, die Einheitspreise um den Betrag pro Einheit (z.B. qm, kg etc.) zu erhöhen bzw. zu senken, um den sich unser Einkaufspreis je Einheit verändert hat. Die Beweislast für gestiegene Einkaufspreise liegt bei uns; dem Auftraggeber ist es freigestellt, nachzuweisen, dass die Einkaufspreise bei demselben Lieferanten nicht gestiegen bzw. gesunken sind. Im Falle einer Senkung unserer Einkaufspreise wird der Einheitspreis entsprechend nach unten angepasst.“

Verträge mit der öffentlichen Hand (z.B. Kommunen, Länder, Bund)

Für Verträge mit dem Bund enthält das Vergabehandbuch Bund in Formblatt 225 eine sehr ausführliche Stoffpreisgleitklausel, wonach Mehr- oder Minderaufwendungen, die über eine Bagatellgrenze von 10 Prozent hinausgehen, zu einer Änderung der Vergütung für einzelne Positionen führen können. Die Voraussetzungen im einzelnen und die Berechnungsmethode sind im Formblatt 225 ausführlich dargelegt, so dass hier auf das Vergabehandbuch Bund verwiesen werden kann. Das Vergabehandbuch finden Sie im Internet unter Vergabehandbuch Bund Stoffpreisgleitklausel

Noch Fragen? Sprechen Sie uns an

Geschrieben von RA Martin Kuschel, Attendorn

Veröffentlicht: 21. April 2021

Einsatz von Subunternehmern - was muss ich beachten?

Sie haben mehr Aufträge als sie mit Ihren eigenen Leuten schaffen können, oder ein Auftrag umfasst Leistungen, auf die Ihr eigener Betrieb nicht eingerichtet ist (zum Beispiel Estrichbau)? In solchen Fällen bietet sich der Einsatz von Subunternehmern (die VOB/B spricht von Nachunternehmern) an. Beim Einsatz von Subunternehmern anstelle von eigenen Mitarbeitern sind jedoch einige Dinge zu beachten, die im Folgenden kurz dargestellt werden sollen. Bitte beachten Sie jedoch, dass dieses Merkblatt nur erste Hinweise geben und eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen kann. Im Zweifel sollten Sie einen spezialisierten Rechtsanwalt zurate ziehen.

I. Das Verhältnis zu Ihrem Auftraggeber

A. Einsatz von Subunternehmern erlaubt?

In manchen (Bau-)Verträgen wird verlangt, dass die Arbeiten im eigenen Betrieb des Unternehmers ausgeführt werden müssen und dass der Einsatz von Subunternehmern ausgeschlossen ist. Sie sollten daher möglichst schon vor Abschluss des Vertrages mit Ihrem Auftraggeber, spätestens jedoch vor dem Einsatz von Subunternehmern, prüfen, ob Ihr Vertrag mit Ihrem Auftraggeber den Einsatz von Subunternehmern überhaupt zulässt.

B. Gewährleistung für die Arbeiten des Subunternehmers

Im Verhältnis zu Ihrem Auftraggeber bleiben Sie in vollem Umfang für die von Ihnen übernommenen Leistungen verantwortlich. Mängelrechte hat Ihr Auftraggeber in diesem Fall gegen Sie und nicht gegen Ihren Subunternehmer. Sie können Ihren Auftraggeber daher in der Regel nicht darauf verweisen, Rechte direkt gegenüber Ihrem Subunternehmer geltend zu machen.

Sie selbst haben jedoch Ihrerseits Mängelrechte gegenüber dem Subunternehmer. Sollte der Subunternehmer also mangelhaft gearbeitet haben, haben Sie ihm gegenüber Ansprüche auf Nacherfüllung, Schadensersatz usw.

C. Freie Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber

Manchmal kommt es vor, dass Auftraggeber den Vertrag kündigen, ohne dass es hierfür einen wichtigen Grund gäbe. In diesem Fall steht Ihnen grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung der vollen Vergütung abzüglich Ihrer infolge der Kündigung ersparten Aufwendungen zu (§ 648 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B). Erspart ist in diesen Fällen regelmäßig die Vergütung, die der Subunternehmer endgültig nicht mehr beansprucht. Beachten Sie, dass dem Subunternehmer grundsätzlich auch ein Anspruch auf die mit ihm vereinbarte Vergütung abzüglich seiner ersparten Aufwendungen zusteht. Dieser Teil der Gesamtvergütung ist dann nicht erspart und muss auch nicht angerechnet werden.

II. Das Verhältnis zu Ihrem Subunternehmer

A. Achtung: Scheinselbstständigkeit vermeiden!

Wenn Sie einen Subunternehmer beschäftigen, sollten Sie sorgfältig darauf achten, dass es sich tatsächlich um ein Subunternehmerverhältnis handelt und nicht etwa um eine so genannte Scheinselbständigkeit. Sollte bei einer Prüfung der Sozialversicherungen festgestellt werden, dass Ihr Subunternehmer ein Scheinselbstständiger war, drohen erhebliche Nachzahlungen bei Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, unter Umständen auch Bußgelder und Strafverfolgung, zum Beispiel wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge (§ 266a StGB). Einen klaren Kriterienkatalog für die Frage, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht, gibt es nicht mehr. Wichtige Kriterien sind

• Subunternehmer hat nur einen (wesentlichen) Auftraggeber,
• Subunternehmer beschäftigt keine Arbeitnehmer,
• Vergütungsvereinbarung nach Akkord,
• verpflichtend einzuhaltende Arbeitszeiten,
• vertragliche Zusicherung von Urlaubsansprüchen,
• regelmäßige detaillierte Berichtspflicht,
• Weisungsgebundenheit des Subunternehmers,
• Subunternehmer benutzt Arbeitsmittel wie z. B. Werkzeug des Auftraggebers.

Dieser Katalog ist nicht abschließend und die Erfüllung eines der genannten Kriterien bedeutet noch nicht automatisch, dass der Subunternehmer als Scheinselbständiger angesehen wird. Je mehr Kriterien erfüllt sind und je stärker der Subunternehmer unselbstständig in die Organisation seines Auftraggebers eingebunden ist, umso eher wird eine Scheinselbstständigkeit angenommen werden.

Im Zweifel sollten Sie ein so genanntes Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung einleiten.

B. Achtung: Haftung für Verpflichtungen des Subunternehmers

Auch wenn Sie es mit einem „echten“ Subunternehmer zu tun haben, haften Sie möglicherweise als Auftraggeber dafür, dass der Subunternehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern erfüllt. Der Auftraggeber haftet nämlich wie ein Bürge für die Erfüllung der Verpflichtungen aus

• dem Mindestlohngesetz,
• dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und für
• die Erfüllung der Pflichten aus den Sozialkassen-Tarifverträgen (SOKA-Bau etc.).

Erfüllt der Subunternehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht oder nicht vollständig, besteht daher die Gefahr, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch die beteiligten Sozialkassen Ansprüche direkt gegenüber dem Auftraggeber des Subunternehmers geltend machen. Dennoch gibt es nach herrschender Auffassung kein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht an dem Werklohn, wenn der Subunternehmer die erforderlichen Nachweise nicht bringt. Allerdings können die Verpflichtung zur Erbringung der Nachweise und ein Zurückbehaltungsrecht vertraglich vereinbart werden.

Ein Vollmachtsformular, mit dem Ihr Subunternehmer Sie bevollmächtigt, Auskünfte bei der SOKA-Bau einzuholen, finden Sie bei der SOKA-Bau unter https://www.soka-bau.de/fileadmin/user_upload/Dateien/Arbeitgeber/vollmacht_auskuenfte_ksc.pdf

C. Vertragliche Lösung

Um diese Risiken möglichst zu umgehen oder wenigstens abzumildern, sollte der Vertrag mit dem Subunternehmer folgende Punkte beachten:

• Generell sollten Sie nur fachlich kompetente und zuverlässige Subunternehmer beauftragen, da Sie Ihren Kunden gegenüber auch für die Qualität der von dem Subunternehmer ausgeführten Leistungen haften.
• Ein echter Werkvertrag, bei dem ein Subunternehmer nicht dauerhaft, sondern nur für eine klar definierte Bauaufgabe beauftragt wird, vermindert das Risiko, dass der Subunternehmer als Scheinselbständiger gilt.
• Ein vertraglich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht an dem Werklohn des Subunternehmers, bis der Subunternehmer nachweist, dass er seine Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern und den Sozialkassen erfüllt hat, kann zwar die Haftung wie ein Bürge nicht vollkommen ausschließen, mindert aber das wirtschaftliche Risiko, für diese Verpflichtungen in Anspruch genommen zu werden.

Noch Fragen? Sprechen Sie uns an